Patto di non concorrenza: come funziona nel franchising?

Patto di non concorrenza: definizione alla luce del Regolamento UE n. 330/2010

Secondo la definizione fornita dall’art. 1 del Regolamento UE n. 330/2010 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del TFUE (trattato sul funzionamento dell'Unione europea) a categorie di accordi verticali e pratiche concordate per

 .. «obbligo di non concorrenza» si intende qualsiasi obbligo, diretto o indiretto, che impone all’acquirente di non produrre, acquistare, vendere o rivendere beni o servizi in concorrenza con i beni o servizi oggetto del contratto, ovvero qualsiasi obbligo, diretto o indiretto, che impone all’acquirente di acquistare dal fornitore o da un’altra impresa da questo indicata più dell’80% degli acquisti annui complessivi dei beni o servizi contrattuali e dei loro succedanei effettuati dall’acquirente stesso sul mercato rilevante….

Il predetto Regolamento UE si applica agli accordi verticali tra imprese, per tali intendendosi quegli

 … accordi conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi

Gli accordi di franchising rientrano nella categoria degli accordi verticali disciplinati dal predetto Regolamento, i quali beneficiano dell’esenzione dall’applicazione dell’art. 101, paragrafo 1 TFUE, il quale, in via di estrema sintesi, vieta tutti quegli accordi tra imprese 

….che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno….

Il beneficio dell’esenzione spetta secondo il legislatore comunitario (cfr. art. 101 paragrafo 3 TFUE) a quegli accordi tra imprese 

... che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico …

Tra questi rientrano gli accordi di franchising.

Pertanto, quando parliamo di patto di non concorrenza all’interno di un contratto di franchising, non possiamo prescindere da quanto previsto al riguardo nel citato Regolamento UE n. 330/2010.

Ciò premesso, osserviamo che all’interno di un rapporto contrattuale di franchising, esso può operare:

• durante la vigenza del contratto di franchising: il franchisee si obbliga nei confronti del proprio franchisor al rispetto dell’obbligo di non concorrenza, che si sostanzia nell’obbligo di acquistare beni e/o servizi contrattuali dal franchisor e nel divieto di vendere prodotti e/o fornire servizi di terzi, in concorrenza con quelli venduti e/o forniti dal franchisor
• se espressamente previsto, successivamente alla cessazione del contratto di franchising: l’ex franchisee si obbliga per un certo tempo dopo la cessazione del contratto, e limitatamente ad uno spazio determinato, a non operare in concorrenza con l’ex franchisor.

Il Patto di non concorrenza può vietare solo la concorrenza diretta da parte del franchisee, oppure estendersi anche a quella indiretta, realizzata ad es. attraverso altri soggetti, che hanno comunque un legame con il franchisee (ad es. parenti, soci, prestanomi).

E’ evidente che è maggiormente tutelante per il franchisor prevedere un patto di non concorrenza a carico del franchisee, che vieti tanto la concorrenza diretta quanto quella indiretta.

Il patto di non concorrenza a carico del franchisee durante la vigenza del contratto

La ratio di tale obbligo è intuitiva: un franchisee che, inserito in una rete di affiliati diffusa sul territorio, possa liberamente acquistare e/o commercializzare beni e/o servizi di terzi, operando sotto i segni distintivi del franchisor, violerebbe l’uniformità di immagine, di offerta, di politica commerciale che è elemento distintivo delle reti in franchising e infliggerebbe un grave danno economico e di immagine al franchisor ed alla rete nel suo complesso.

La violazione di tale obbligo, di norma, è causa di risoluzione immediata del contratto di franchising, ai sensi dell’art. 1456 cod. civ., laddove sia prevista in contratto una clausola risolutiva espressa, posto che si tratta di una grave violazione contrattuale.

La violazione legittima il franchisor a richiedere il risarcimento dei danni al franchisee o, laddove sia stata prevista nel contratto, legittima la richiesta di pagamento di una penale, che quantifica il danno in via forfettaria, senza peraltro escludere la risarcibilità del maggior danno, che dovrà nel caso essere provato dal franchisor.

Il patto di non concorrenza post contrattuale a carico del franchisee

Il patto di non concorrenza può operare anche successivamente alla cessazione del contratto di franchising:  inserito all’interno di un contratto di franchising, esso ha la funzione di tutelare il franchisor, nei confronti di comportamenti opportunistici e parassitari dell’ex franchisee, che potrebbe essere tentato di sfruttare a proprio vantaggio  le conoscenze acquisite durante la vigenza contrattuale, i segreti commerciali trasmessigli dal franchisor, l’avviamento commerciale conseguito grazie allo sfruttamento dei segni distintivi del franchisor, qualora potesse continuare a vendere, all’interno della medesima location, successivamente alla cessazione del contratto di franchising, beni e servizi concorrenti con quelli già venduti sotto le insegne dell’ex franchisor.

In particolare il patto di non concorrenza post contrattuale ha la funzione di tutelare il know how del franchisor.

Non è necessario che sia prevista una remunerazione economica a favore del franchisee, ai fini della validità: di norma le parti, nel determinare le pattuizioni economiche del contratto di franchising (ad es. l’entità delle royalties), tengono in considerazione anche l’esistenza del patto stesso. Quest’ultimo costituisce una clausola vessatoria, che, ai fini della sua validità, richiede la duplice sottoscrizione in calce al contratto, ai sensi dell’art. 1341, comma II° cod. civ.

E’ molto importante che la clausola contrattuale sia costruita correttamente, prevedendo una delimitazione spazio-temporale: il patto andrà cioè circoscritto nello spazio -  identificato nella location in cui l’ex franchisee ha svolto la propria attività durante la vigenza del contratto di franchising – ma altresì nel tempo. La sua durata non può eccedere l’anno, decorrente dalla cessazione del contratto di franchising.

La limitazione spazio-temporale del patto di non concorrenza post contrattuale è prevista nel citato Regolamento UE n. 330/2010 che all’art. 5, paragrafo 3, lett. b) e d), che trova applicazione diretta nel nostro ordinamento giuridico: essa è condizione di validità del patto medesimo.

Si tratta infatti di contemperare e tutelare interessi contrapposti, quello del franchisor, alla tutela del proprio know how ed avviamento, che rischierebbe di essere pregiudicato da una condotta concorrenziale e parassitaria dell’ex franchisee, e l’interesse di quest’ultimo a vedere salvaguardata la propria libertà di iniziativa economica, che un divieto eccessivamente esteso nel tempo e nello spazio potrebbe comprimere eccessivamente ed ingiustificatamente.

Inoltre, sempre secondo il richiamato Regolamento UE (cfr. art. 5, par. 3, lett. c), la compressione della libertà di iniziativa economica dell’ex franchisee, attraverso il patto di non concorrenza post contrattuale, sia pur entro limiti spazio-temporali determinati, è ammessa nella misura in cui sia “…. indispensabile per proteggere il «know-how»” trasferito dal franchisor all’ex franchisee.