IL FRANCHISING ONLINE

In anni recenti si è andato affermando anche nel nostro Paese, il franchising online, ovvero la tendenza ad affiancare ai punti vendita fisici, siano essi diretti che in franchising, l’offerta dei prodotti e servizi altresì attraverso siti di e-commerce. Assistiamo ad una transizione dalla vendita monocanale, realizzata attraverso i punti vendita fisici, a quella multicanale, che a questi ultimi affianca la vendita in rete, attraverso siti di e-commerce o su marketplace.

La transizione verso il franchising online, e quindi la scelta della multicanalità, presenta l’indubbio vantaggio di ampliare le possibilità di vendita di beni e servizi ad una più ampia platea di consumatori, senza i limiti territoriali imposti dalla fisicità dei punti vendita e quindi di estendere le potenzialità di penetrazione del mercato, da parte di quei beni e servizi e di favorire l’affermazione e la diffusione del brand che li contrassegna.

Se poi si considera questa fase contingente, caratterizzata da una crisi endemica del commercio tradizionale, favorita ed aggravata dalla pandemia e dalla crisi economica, la scelta dell’e-commerce effettivamente può rivelarsi molto appropriata, in quanto la contrazione delle vendite attraverso il canale tradizionale, può essere compensata almeno in parte dalle vendite attraverso franchising online.

Anche il mondo del franchising in Italia è stato ed è attraversato da questo cambiamento, che potremmo definire epocale. Come ogni cambiamento, anche questo del franchising online, non si sottrae a dubbi, incognite, timori, che in questo caso investono in particolar modo la sorte del commercio tradizionale, oggi sempre più esposto alla competizione del commercio online.

Oggetto del presente articolo è il franchising per così dire multicanale, quello che coniuga la distribuzione di beni e servizi off-line, con il commercio online.

Oggetto di attenzione saranno le tematiche giuridiche sottese alla disciplina dei contratti di vendita inerenti al franchising online.

Con riferimento al franchising online, la domanda che gli operatori e qui mi riferisco in particolar modo ai franchisees, si pongono, è la seguente: c’è il rischio che il commercio online cannibalizzi il negozio fisico, nella specie il punto vendita affiliato? Cosa occorre fare per scongiurare tale rischio, perché il franchisee non veda pregiudicate le proprie legittime aspettative di guadagno? 

Da un approccio propositivo, costruttivo e lungimirante dei franchisor di fronte alle sfide che la trasformazione in atto del commercio impone, dipende, a mio parere, anche la tenuta ed il successo delle reti in franchising che hanno effettuato la scelta della multicanalità.

Franchising online: le vendite alla luce del Regolamento UE n. 330/2010

Un interrogativo che frequentemente ricorre, in relazione al franchising online, è il seguente:

nell’ambito di una rete in franchising, il franchisor è il solo titolato ad effettuare la vendita online dei beni e servizi contrattuali, oppure anche i franchisees possono effettuare la vendita online di tali beni e servizi? In caso di risposta affermativa a tale quesito, entro quali limiti? E’ legittima una clausola all’interno di un contratto di franchising che vieti al franchisee di vendere online i prodotti contrattuali? Come si concilia il diritto di esclusiva territoriale che eventualmente il tale contratto riconosce al franchisee all’interno di un determinato territorio, con le vendite online effettuate in quello stesso territorio ad opera ad esempio del franchisor o di un altro franchisee?

A queste domande cercherò di fornire una risposta, senza pretese di esaustività, per fare un po’ di luce sulla tematica del franchising online.

Occorre prendere le mosse dalla normativa europea, in primis dal Trattato che disciplina il funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), il quale all’art. 101, paragrafo 1 sancisce il divieto di accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno.

In altri termini, il principio a cui si ispira il legislatore comunitario, recepito anche dalle legislazioni antitrust dei singoli Stati aderenti alla UE, è quello della tutela della libera concorrenza, il cui dispiegarsi va a beneficio dei consumatori.

Le limitazioni a tale principio, realizzate attraverso accordi tra imprese, rappresentano delle eccezioni, legittime se e nella misura in cui “…contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico….” (art. 101, paragrafo 3 TFUE) e quindi producano benefici anche per i consumatori finali: è questo il caso di determinate categorie di accordi verticali - per tali intendendosi gli accordi tra imprese poste a diversi livelli della scala produttiva/distributiva, tra cui rientrano anche gli accordi di franchising -, i quali godono dell’esenzione dal divieto di cui all’art. 101, paragrafo 1 TFUE, in ragione del fatto che i vantaggi procurati sono tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali (Regolamento UE n. 330/2010), purchè nel rispetto di soglie di quote di mercato.

Inoltre la Commissione europea, nei suoi Orientamenti in tema di restrizioni verticali del 2010, al punto 52 prevede che 

“In linea di principio, a qualsiasi distributore deve essere consentito di utilizzare Internet per vendere prodotti….. In generale, l’esistenza di un sito Internet è considerata una forma di vendita passiva….Se un cliente visita il sito Internet di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita, inclusa la consegna effettiva, ciò viene considerato come una vendita passiva"

E’ tale cioè quella vendita in cui non vi è una condotta attiva di sollecitazione all’acquisto da parte del venditore, ad esempio attraverso annunci sponsorizzati, rivolti ad una determinata categoria di consumatori e/o indirizzati a consumatori di un determinato territorio.

Alla luce di questa doverosa premessa, torniamo all’interrogativo che ci siamo posti all’inizio di questo paragrafo, ovvero se il franchisor possa imporre nei contratti di franchising un divieto ai propri franchisees di vendere tout court online i prodotti e servizi contrattuali vietando così il franchising online.

Ebbene, le normative dianzi richiamate escludono che il franchisor possa legittimamente prevedere nei propri contratti di franchising, clausole contrattuali che vietino tout court al franchisee di effettuare la vendita online dei prodotti e servizi contrattuali.

Clausole di questo tipo, ove presenti, sono nulle, in quanto anticoncorrenziali, ovvero poste in essere in violazione del principio di libera concorrenza, accolto dal diritto comunitario e che non può essere coartato.

Parimenti vietate sono le restrizioni fondamentali eventualmente contenute nei contratti di franchising, in quanto dirette a limitare le vendite passive. 

Sono tali quelle restrizioni fondamentali che prevedono (cfr. punto n. 52 Orientamenti Commissione UE cit.):

• Il reinstradamento automatico dei clienti verso il sito Internet del franchisor o di altri franchisees titolari di esclusiva all’interno di un dato territorio;
• l’interruzione automatica delle transazioni dei consumatori via Internet una volta accertato mediante i dati della loro carta di credito che il loro indirizzo non si trova nel territorio (esclusivo) del franchisee
• l’accordo volto a limitare la proporzione delle vendite complessive fatte dal franchisee via Internet;
• l’imposizione di un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti online rispetto ai prodotti destinati ad essere rivenduti off-line (c.d. doppia tariffazione).

Franchising online: vendite attive e vendite passive

L’altro interrogativo che a questo punto il lettore può legittimamente porsi è il seguente: posto che al franchisee non può essere inibito dal franchisor il diritto di effettuare online vendite passive di prodotti e servizi contrattuali, questo suo diritto può essere soggetto a limitazioni e in caso positivo, quali?

La risposta all’interrogativo è senz’altro positiva ed articolata:

E’ ammissibile che il franchisor inserisca nei contratti il divieto, a carico del franchisee, delle c.d. vendite attive online, destinato ad operare al di fuori dell’area territoriale eventualmente concessa contrattualmente in esclusiva al franchisee.

Secondo la Commissione UE la pubblicità online specificamente indirizzata a determinati clienti rappresenta una forma di vendita attiva a tali clienti. Così “i banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi rappresentano ad esempio una forma di vendita attiva sul territorio in cui tali banner sono visibili. In linea generale, gli sforzi compiuti per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti costituisce una vendita attiva in tale territorio o a tale gruppo di clienti. Il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca o ad un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente agli utenti situati in un particolare territorio rappresenta una vendita attiva in tale territorio” (v. punto n. 53 Orientamenti Commissione UE cit.).

Il franchisor può e soggiungo dovrebbe disciplinare nei propri contratti, altresì i criteri e le modalità che il franchisee deve adottare per poter effettuare vendite online, anche attraverso un proprio sito internet, il cui domain name gli verrà licenziato dal franchisor, al pari degli altri segni distintivi (marchio ed insegna) per la durata del rapporto contrattuale.

Ancora una volta soccorrono gli Orientamenti della Commissione UE già richiamati, che al punto 54) prevedono tra l’altro che “…. il fornitore (n.d.r. leggasi qui il franchisor), può esigere il rispetto di standard qualitativi in relazione all’uso di siti Internet per la rivendita dei suoi beni, così come può farlo in relazione ad un punto vendita o alla vendita via catalogo o all’attività pubblicitaria e promozionale in generale…..”

In altri termini, il franchisor ben può imporre nel contratto al franchisee, in positivo, vincoli, ma altresì divieti, affinchè:

• la vendita online dei prodotti e servizi contrattuali rispetti i medesimi standard qualitativi e di immagine che il franchisee è obbligato a rispettare all’interno del punto vendita fisico
• Il franchisee apra un punto vendita fisico e venda offline una certa quantità di prodotti (determinandone il valore o il volume)
• Il franchisee inserisca sul proprio sito i link ai siti internet del franchisor e degli altri franchisees aderenti alla rete
• il franchisee rispetti i termini di consegna dei prodotti venduti online, si doti di un help-desk post-vendita on-line al fine di coprire i costi della restituzione dei prodotti da parte dei clienti, predisponga sistemi di pagamento sicuri, si avvalga/non si avvalga di piattaforme di terzi per la vendita dei prodotti, nel rispetto degli accordi intercorsi con il franchisor circa l’utilizzo di internet;
• sia interdetto al franchisee di fare pubblicità, pubblicare banner su siti di terzi, pagare motori di ricerca, per raggiungere categorie di clienti e/o territori rientranti nell’esclusiva di terzi o del franchisor, a tutela dell’eventuale esclusiva territoriale che il franchisor ha riservato ad altri franchisees o a sé stesso.

Inoltre, il franchisor potrà inserire nel contratto di franchising clausole che prevedano un riconoscimento economico a vantaggio del franchisee, sulle vendite di prodotti effettuate attraverso il proprio sito e-commerce, a beneficio di clienti provenienti dalla zona di esclusiva del franchisee, laddove il servizio di consegna e l’assistenza post vendita ai clienti siano effettuati dal punto vendita affiliato.

Come scrivevo all’inizio, siamo di fronte ad un processo di trasformazione epocale e credo irreversibile, che dovrà trovare adeguata regolamentazione a livello contrattuale.

Il successo del franchising online dipenderà in buona misura da quanto entrambe le parti si avvantaggeranno, anche grazie ad uno strumento contrattuale equilibrato, del connubio fra vendite off-line ed online, in una logica win-win, che salvaguardi le legittime aspettative di entrambi i contraenti, di realizzare un giusto profitto dall’intrapresa economica.