Il contenzioso nel franchising: come prevenirlo, come risolverlo

Il presente articolo non ha certo pretese di esaustività, stante l’ampiezza della casistica, pertanto mi limiterò a richiamare l’attenzione dei lettori su alcuni aspetti critici del rapporto franchisor franchisee e sui possibili rimedi per prevenire o risolvere il conflitto.

Il contenzioso nel franchising: l’importanza del contratto

Uno dei fattori critici, a cui prestare particolare attenzione, per prevenire, nei limiti del possibile, l’insorgenza del contenzioso, è la redazione del contratto di franchising, che mette nero su bianco i diritti e gli obblighi anche economici che le parti sono tenute per legge a rispettare per almeno tre anni, salvo eventi (es. recesso, risoluzione per inadempimento o per mutuo consenso) che ne determinino lo scioglimento anticipato. 

Il contratto di franchising viene predisposto unilateralmente dalla società franchisor, la quale legittimamente mira a tutelare, attraverso l’inserimento di apposite clausole contrattuali, i propri assets più importanti, il know how aziendale, i propri segni distintivi, i propri investimenti, l’immagine e la reputazione commerciale, da eventuali condotte inadempienti/illecite del franchisee, sia durante lo svolgimento del rapporto contrattuale, che successivamente alla sua cessazione.

 
Si pensi per esempio all’obbligo del franchisee di garantire nel proprio punto vendita affiliato uniformità di immagine, di servizi e prodotti offerti alla clientela, o ancora all’obbligo di non concorrenza posto a suo carico durante la vigenza contrattuale o anche successivamente alla cessazione del contratto, o ancora agli obblighi di riservatezza, a tutela del know how del franchisor. La violazione di tali obblighi può essere sanzionata ad esempio, attraverso la risoluzione anticipata del contratto (clausola risolutiva espressa) e la previsione di penali. 

E’ tuttavia fondamentale che il contratto di franchising contemperi i legittimi interessi della società franchisor con quelli del franchisee a ricevere la formazione, l’assistenza tecnico-commerciale, il know how aziendale, la licenza d’uso dei segni distintivi, il supporto marketing, al fine di potere godere rispetto ad altri competitors di un avviamento e di vantaggio competitivo, che soli giustificano gli esborsi economici e gli investimenti che il franchisee deve affrontare per l’affiliazione. 

E’ dunque importante che il contratto disciplini in maniera chiara ad esempio il contenuto, la durata della formazione iniziale, la cadenza della formazione continuativa, il tipo di assistenza e consulenza fornita al franchisee durante lo svolgimento del rapporto contrattuale, gli elementi distintivi del know how aziendale, la portata degli obblighi e degli investimenti in marketing e comunicazione assunti dalla società franchisor, a beneficio della rete e/o del singolo franchisee. L’elenco potrebbe continuare. Insomma, un buon contratto di franchising è un insieme articolato, chiaro ed equilibrato di pattuizioni, a salvaguardia dell’interesse di entrambi i partners commerciali, che solo in una logica win win possono affrontare e gestire le inevitabili difficoltà che si presenteranno loro nello svolgimento del rapporto.

Cosa succede se un contratto è “squilibrato”?

Per contro, un contratto di franchising sensibilmente squilibrato a favore del franchisor è destinato nel breve medio periodo a generare conflitti: il franchisee tenderà a liberarsi da un vincolo contrattuale insoddisfacente e soffocante.

Valga qui un esempio tratto da un caso sottoposto di recente al giudizio di un Tribunale:

 
un franchisee vincolato da un obbligo di non concorrenza nei confronti del proprio franchisor subisce la concorrenza intrabrand di un altro affiliato alla stessa rete, a cui il franchisor ha consentito di aprire il proprio punto vendita in prossimità dell’esercizio commerciale del primo affiliato. Il contratto di franchising non prevedeva alcuna esclusiva territoriale a favore del franchisee. Il franchisor pertanto riteneva di poter liberamente aprire, come poi ha fatto, un punto vendita affiliato nella stessa zona, addirittura nelle vicinanze del primo.
Il Tribunale ha giudicato la condotta della società franchisor contraria a buona fede ed ha dichiarato risolto il contratto di franchising, per esclusiva responsabilità del franchisor.

E’ agevole rilevare come in questo caso la redazione di un contratto “sbilanciato” a favore del franchisor, non lo abbia affatto messo al riparo dal rischio di contenzioso con il franchisee, che ha visto riconosciute le proprie ragioni in giudizio, ottenendo la risoluzione anticipata del contratto di franchising. 

L’informativa precontrattuale

Altro aspetto critico a cui prestare molta attenzione, perché fonte di possibile contenzioso, è quello che riguarda l’informativa precontrattuale, che la società franchisor è obbligata per legge (cfr. artt. 4 e 6 L. n. 129/2004 ) a consegnate all’aspirante franchisee almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto. 

Solo in questo modo, l’aspirante franchisee è in grado di acquisire tutti gli elementi necessari per sottoscrivere il contratto di franchising in modo consapevole. 

Nonostante questo, a quasi diciotto anni dall’emanazione della legge n. 129/2004, gli obblighi di informativa precontrattuale posti a carico del franchisor, faticano ancora a divenire patrimonio di conoscenza, comune e condiviso della platea di franchisor e (potenziali) franchisee del nostro Paese.

In caso di false informazioni fornite da una parte all’altra in sede di trattative precontrattuali, la parte che le ha ricevute, qualora provi che tali false informazioni sono state determinanti nel farle sottoscrivere il contratto, potrà ottenerne in giudizio l’annullamento, oltre ad ottenere il risarcimento del danno, se ne ricorrono i presupposti.

Oltre all’informativa, la legge richiede al franchisor altri documenti, tra cui non rientra il business plan, strumento a cui tuttavia un numero crescente di società franchisor fa ricorso, per motivare i futuri affiliati ad aderire alla propria proposta di affiliazione. 

Se però tra i documenti consegnati al franchisee, vi fosse anche quello, l’eventuale falsità dei dati ivi espressi, potrebbe anch’essa essere causa di annullamento del contratto, alla stessa stregua di altre false informazioni eventualmente fornite dal franchisor al franchisee ed inerenti i documenti prescritti all’art. 4 L. n. 129/2004.

Cosa succede se vengono fornite informazioni lacunose?

Va precisato che la legge non disciplina invece le ipotesi in cui, anziché fornire false informazioni, vengano fornite informazioni lacunose, oppure esse vengano addirittura omesse tout court.

Si tratta di un’evenienza ricorrente nella pratica ed anch’essa fonte di possibile contenzioso tra le parti. Pertanto, anche in tali ipotesi, il franchisee dovrebbe poter invocare in giudizio l’annullamento del contratto di franchising, oltre al risarcimento del danno, se ne ricorrono i presupposti.

Stante la delicatezza del tema dell’informativa precontrattuale, possibile causa di contenzioso è buona regola per il franchisor in primis fornire un’informazione corretta e completa all’aspirante franchisee, anche attraverso l’eventuale business plan, nonché precostituirsi la prova dell’avvenuta consegna al franchisee, a tempo debito, di tutta la documentazione prevista ex lege. 

Altro possibile motivo di contenzioso tra franchisor e franchisee, riguarda la censura mossa dal franchisee al franchisor circa la mancata sperimentazione della formula commerciale, prima dell’avvio della rete in franchising.

La legge n. 129/2004 prevede all’art. 3, comma II°, che “Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale, l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale”. Invero la legge non individua una durata minima della sperimentazione, né tantomeno prevede una sanzione a carico del franchisor, qualora la sperimentazione non sia stata effettuata, prima dell’avvio della rete. 

Il contratto di pilotage

In ossequio alla legge e per prevenire l’insorgere di un contenzioso, il futuro franchisor dovrà previamente condurre tale sperimentazione (e precostituirsi la prova), o direttamente o attraverso partners, da contrattualizzare con apposito contratto che non sarà quello di franchising, bensì un contratto per la gestione di uno o più centri pilota (c.d. contratto di pilotage) Per approfondimenti rinvio ad un altro mio articolo. 

Si tratta di un contratto “ponte” per così dire, atipico, destinato a traghettare il punto e/o i punti pilota, qualora la sperimentazione della formula al loro interno abbia avuto il successo sperato, all’esito di un periodo di almeno 1 anno, verso la stipula del contratto di franchising. 

Rapporto contrattuale e contenzioso

Ad ogni modo, il rischio di contenzioso si annida anche durante lo svolgimento del rapporto contrattuale.
Può accadere che il franchisee non paghi, in tutto o in parte le royalties contrattualmente previste, magari eccependo l’inadempimento del franchisor agli obblighi assunti nei suoi confronti, per sottrarsi al pagamento dovuto (“inadimplendi non est adimplendum”): mancata formazione, mancata assistenza, mancate o ritardate forniture dei prodotti contrattuali, mancato trasferimento del know how aziendale, mancato rispetto dell’area territoriale sia essa in esclusiva o meno, al cui interno esso franchisee opera sono solo alcune delle possibili contestazioni sollevate dai franchisee. 

Il ritardato o mancato pagamento è sovente legato a difficoltà contingenti o strutturali del franchisee, che il franchisor ha tutto l’interesse ad intercettare ed inquadrare tempestivamente nella loro effettiva portata, per evitare che la situazione si incancrenisca e che il recupero del credito e del rapporto contrattuale diventi difficile, se non impossibile. 

La clausola risolutiva espressa

Il franchisor di norma si tutela inserendo nel contratto di franchising una clausola risolutiva espressa che gli consente di invocare la risoluzione anticipata del contratto di franchising, in via stragiudiziale, al verificarsi di determinate circostanze, specificamente indicate, che rappresentano violazioni rilevanti di obblighi contrattuali da parte del franchisee. 

Invocare la clausola risolutiva espressa rappresenta per il franchisor una facoltà e non certo un obbligo: costituisce l’extrema ratio, laddove le circostanze del caso concreto impongano di mettere fine immediatamente al rapporto contrattuale, perché la sua prosecuzione può essere deleteria anche per la rete nel suo complesso. 

Laddove possibile, il franchisor ricorrerà piuttosto alla diffida ad adempiere, indirizzata al franchisee, con cui gli intima di sanare il proprio inadempimento entro un certo lasso di tempo. 

Infine, un cenno merita il caso in cui successivamente alla cessazione del contratto, il franchisee eserciti un’attività identica o simile a quella svolta con l’ex franchisor, all’interno della medesima area territoriale in cui in precedenza ha operato con il proprio punto vendita affiliato. Per un approfondimento su questo tema rinvio ad un altro mio articolo. 

La conciliazione

Da ultimo richiamo l’attenzione su di un aspetto non sufficientemente esplorato, eppure importante: la conciliazione, quale strumento di risoluzione stragiudiziale delle controversie.

La L. n. 129/2004 all’art. 7, ha previsto la possibilità per le parti di ricorrere alla conciliazione per tentare di risolvere i conflitti tra loro insorti, prima di adire il Giudice ordinario o esperire un arbitrato. E’ quindi possibile inserire nel contratto di franchising un’apposita clausola, che disciplini il ricorso alla conciliazione. Pur trattandosi di uno strumento non obbligatorio nel franchising, ritengo esso abbia delle potenzialità e dei vantaggi. Non si dimentichi che, a differenza dei contenziosi ordinari o arbitrali, conclusi negli ultimi tre anni, promossi da o nei confronti del franchisor, da terzi, anche affiliati ed inerenti al suo sistema di affiliazione commerciale, di cui il franchisor ha l’obbligo di rendere edotto ciascun potenziale franchisee (cfr. art. 4, I° comma, lett. f), per i procedimenti conclusi attraverso la conciliazione, non sussiste un siffatto obbligo informativo, stante la riservatezza che li connota. Particolare di non poco conto, considerata l’importanza della reputazione commerciale del franchisor sul mercato, che eventuali contenziosi a sé sfavorevoli potrebbero offuscare. 

Alla luce delle precedenti osservazioni è fondamentale, nell’approcciare la materia del franchising, sin dalla redazione del contratto di franchising e nella gestione del contenzioso, affidarsi ad un legale esperto della materia.