Franchising e mediazione: le novità della Riforma Cartabia

Cos'è la mediazione?

Il D. Lgs. n. 28/2010, successivamente modificato dal D. Lgs. n. 149/2022, c.d Riforma Cartabia, indica la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo neutrale, imparziale e indipendente e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”, e individua così il mediatore nella persona o nelle persone fisiche che svolgono, singolarmente o collegialmente, la mediazione, rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.

Le parti ed i rispettivi avvocati partecipano attivamente e lealmente nella mediazione, alla ricerca di soluzioni, promuovendo un dialogo costruttivo.

Ai sensi dell’art. 2 del citato D. Lgs. 28/2010 chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile o commerciale vertente su diritti disponibili.

Dopo la pronuncia di illegittimità costituzionale del 2012 per eccesso di delega della disposizione del D. Lgs. n. 28/2010 che sanciva l’obbligatorietà della mediazione, il c.d. decreto del fare, decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98, ha reintrodotto l’obbligatorietà della mediazione, operante quindi come condizione di procedibilità ai fini della presentazione della domanda giudiziale. In altri termini, la parte che intende promuovere un giudizio in una delle materie per cui il tentativo di mediazione è obbligatorio, deve previamente esperire la mediazione. In difetto, la controparte in giudizio o lo stesso giudice, potrà rilevare il mancato esperimento della mediazione e rimettere le parti in mediazione.

L’obbligatorietà della mediazione era inizialmente prevista per le seguenti materie: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

La Riforma Cartabia ha ampliato il novero delle materie obbligatorie, che attualmente comprende anche le seguenti: contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, contratto di opera, contratto di rete, contratti di somministrazione, società di persone, subfornitura.

Nella mediazione obbligatoria, a differenza di quella facoltativa, è obbligatoria l’assistenza dell’avvocato alla parte che promuove o che aderisce alla mediazione.

È significativo osservare che le materie oggetto di mediazione obbligatoria nel periodo 2011/2022 ammontavano appena all’8,5% delle controversie oggetto di giudizi civili. Con la Riforma Cartabia questa percentuale è salita al 20/25%.

Inoltre dai dati in nostro possesso risulta che nelle procedure di mediazione dove tutte le parti si sono presentate ed hanno deciso di andare oltre il primo incontro, il tasso di successo è stato del 47% (Fonte: https://www.altalex.com/documents/news/2024/02/15/mediazione-civile-commerciale-in-italia-dopo-riforma-cartabia)

La Riforma Cartabia oltre ad estendere il novero delle materie oggetto di mediazione obbligatoria, ha puntato ad assicurare una maggiore effettività della procedura di mediazione: ai sensi del novellato art. 8 del D. Lgs. n. 28/2010 “...le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione”. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. La Riforma ha inoltre abolito il primo incontro informativo e la facoltà delle parti c.d. di OPT-OUT (ovvero di non avviare all’esito di tale incontro, la mediazione): la procedura di mediazione inizia (e le relative spese decorrono) dal momento che il mediatore, le parti ed i loro legali si incontrano.

Finalità della mediazione

La mediazione è un procedimento informale, finalizzato alla risoluzione in via stragiudiziale - ossia fuori dalle aule dei tribunali -, di controversie che contrappongono imprese e privati cittadini, in materia di diritti disponibili, aventi di norma natura patrimoniale.  

Il mediatore incaricato dall’Organismo di mediazione - ovvero il professionista debitamente formatosi per acquisire le tecniche di mediazione -, attraverso l’ascolto attivo delle istanze rappresentate da ciascuna parte, scandaglia quelli che sono gli interessi delle parti stesse, sottostanti alle loro pretese.

Credo possa essere utile, per meglio comprendere il concetto,  evocare l’immagine di un iceberg: la punta dell’iceberg, quella che emerge in superficie,  rappresenta le pretese/le rivendicazioni  che ciascuna parte rappresenta in mediazione e in un eventuale futuro giudizio; la base dell’iceberg, quella sommersa ed invisibile, rappresenta il non esplicitato, il non detto, gli interessi, i bisogni che animano ciascuna parte,  che se opportunamente lasciati emergere, possono trovare ascolto e possibilmente soddisfacimento in mediazione, attraverso la ricerca di soluzioni creative per superare il contrasto che contrappone le parti; cosa che non è possibile che avvenga in giudizio, dove il giudice è chiamato a stabilire torti e ragioni sulla base di norme giuridiche.

Va poi sottolineato l’obiettivo perseguito dal legislatore nazionale con il rafforzamento ed ampliamento dell’istituto della mediazione: diminuire significativamente il carico di controversie civili e commerciali pendenti davanti ai nostri tribunali, attraverso uno strumento alternativo duttile, rapido, per risolvere le controversie in tempi e con costi decisamente contenuti rispetto a quelli della giustizia ordinaria.

Svolgimento della mediazione

Secondo l’art. 8 del D.lgs. 28/2010, modificato dalla Riforma, all’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa un primo incontro tra le parti, che deve tenersi non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda, salvo diversa concorde indicazione delle parti.

Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’Organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.

Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione. Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse. Vige un obbligo di breve verbalizzazione degli incontri.
Infatti, al primo possono seguire ulteriori incontri.

Secondo l’art. 6 del medesimo Decreto il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti. Il termine riportato decorre dalla data del deposito della domanda di mediazione.
Ex. art. 11 del d. lgs. 28/2010, se è raggiunto un accordo di conciliazione il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, che costituisce titolo esecutivo al pari di una sentenza, ai fini di un’eventuale esecuzione forzata, se la parte che si era obbligata ad una data prestazione, non vi ottempera spontaneamente. Quando l’accordo non viene raggiunto, il mediatore ne dà atto a verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento.

Il procedimento di mediazione può svolgersi anche in modalità telematica o mista (in modalità telematica ed in presenza)

Obbligatorietà della mediazione e franchising

Come anticipato, il D. Lgs. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia) ha modificato il d.lgs. 28/2010, aumentando le materie per le quali risulta ad oggi necessario ricorrere alla mediazione prima di promuovere eventualmente un’azione in giudizio.

Il contratto di franchising è sottoposto, ex d.lgs. 149/2022, alla mediazione obbligatoria: il franchisor e il franchisee possono ricorrere in sede giudiziale solo ed esclusivamente previo esperimento del tentativo di mediazione.

Possibili cause di conflitto tra franchisor e franchisee

Il franchising, disciplinato dalla legge 129/2004, secondo l’art. 1 dello stesso, è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi. 

Il franchising svolge un ruolo significativo nell’economia italiana, con circa 1000 reti attive, secondo gli ultimi dati risalenti al 2022.
Proprio l’importanza e la diffusione di questa tipologia contrattuale nel nostro Paese, la frequente conflittualità interna alle reti di franchising, tra franchisor e franchisee, ha indotto il nostro legislatore ad introdurre anche il franchising tra le materie per cui la mediazione è obbligatoria.

Scelta a mio avviso quanto mai opportuna, stante la possibilità che la mediazione offre alle parti di comporre in sede stragiudiziale, con la dovuta riservatezza che caratterizza la procedura di mediazione, la controversia tra loro insorta e auspicabilmente di proseguire, ove ve ne siano le condizioni, la relazione commerciale, contenendo o evitando i danni di immagine che possono conseguire alla rottura conflittuale della relazione contrattuale.

Tra i motivi più ricorrenti di contenzioso tra franchisor e franchisee ricordiamo, senza alcuna pretesa di esaustività, quelli inerenti a:

1. ex latere franchisee:

- mancanza di redditività dell’attività del franchisee, rispetto alla prospettazione fatta dal franchisor in sede di trattative precontrattuali attraverso la presentazione di un business plan la cui attendibilità è fatta oggetto di contestazione;   - inadempienze contrattuali di vario genere ascritte dal franchisee al franchisor, quali ad esempio: mancata assistenza e/o formazione, inconsistenza del know how, insufficiente pubblicità;
- comportamenti scorretti o anticoncorrenziali da parte del franchisor, spesso con l’utilizzo di internet;

2. ex latere franchisor:

- violazione da parte del franchisee dell’obbligo di acquisto di determinati prodotti o servizi contrattuali esclusivamente dal franchisor;

- violazione di minimi di acquisto di merci;

- violazione dei limiti territoriali contrattualmente previsti;

- violazione delle obbligazioni economiche da parte del franchisee (royalties, contributo marketing);

- violazione del patto di non concorrenza post contrattuale;

- illegittimo utilizzo dei segni distintivi del franchisor dopo la cessazione del contratto.

Queste ed altre controversie in materia di franchising possono trovare composizione in sede di mediazione.

Vantaggi della mediazione nel franchising

I vantaggi della mediazione nel franchising sono molteplici:

• Durata: la mediazione non può durare più di 3 mesi prorogabili per altri 3 mesi;
• Velocità: il primo incontro è fissato entro 40 giorni dalla presentazione della domanda;
• Riservatezza: vige un obbligo di riservatezza in capo alle parti e al mediatore, nonché a tutti coloro che intervengono nella mediazione. Inoltre il franchisor non è tenuto a fornire all’aspirante franchisee, in sede di informativa precontrattuale ex art. 4 L. n. 129/2004, le informazioni aventi ad oggetto le controversie relative al sistema in franchising, risolte in mediazione, a differenza    di quanto avviene per sentenze e lodi arbitrali, divenuti definitivi ed intervenuti nei tre anni antecedenti, di cui invece il franchisor deve dar conto al candidato franchisee, con tutto ciò che può comportare in termini di danno di immagine del franchisor stesso. 
• Esenzione dall’imposta di registro, il limite di esenzione è stato innalzato da 50.000 a 100.000 euro secondo l’art, 17, comma 3, D.lgs. 28/2010 modificato dalla Riforma Cartabia;
• Informalità: la mediazione è una procedura caratterizzata da informalità, a differenza del processo; ciò significa che con l’intervento del mediatore è possibile ridurre la conflittualità favorendo l’eventuale prosecuzione dei rapporti tra le parti anche dopo la lite.
  

Infine, occorre sottolineare che, in caso di disaccordo, le parti mantengono il diritto di ricorrere alle forme tradizionali di risoluzione delle controversie (giudizio ordinario o arbitrato). L’incontro stesso può essere interrotto in qualsiasi momento.