Clausole vessatorie e penali nel contratto di franchising

Le clausole vessatorie vengono introdotte nel contratto dal franchisor per tutelare i suoi assets, segni distintivi e know-how, dal rischio di condotte illecite, scorrette o anche solo negligenti del franchisee, che possano attentare alla reputazione ed alla uniformità di immagine del franchisor sul mercato e danneggiare di conseguenza anche l’immagine degli altri affiliati alla medesima rete, con ricadute negative sul profitto.

Che cos’è il contratto di franchising?

Il contratto di franchising è un contratto tra imprenditori, in cui un soggetto, il franchisor, concede a titolo oneroso, ad un altro soggetto, il franchisee, che intende affiliarsi alla sua rete, il diritto di sfruttare il proprio know-how, i propri segni distintivi e la loro notorietà presso i consumatori, di godere della formazione e dell’assistenza tecnica e commerciale, per entrare più rapidamente sul mercato e quindi di godere di un vantaggio competitivo rispetto ad altri concorrenti.

Il contratto di franchising è predisposto unilateralmente dal franchisor ed una copia completa di tale contratto è sottoposta al potenziale franchisee almeno 30 giorni prima della sua sottoscrizione, in ottemperanza agli obblighi di informativa precontrattuale che la legge n. 129/2004 pone a carico del franchisor.

Attraverso il contratto, il franchisor mira a regolamentare, in modo tendenzialmente uniforme, i rapporti con i propri franchisees. Ciò non esclude che vi siano spazi di negoziazione tra le parti e che soprattutto agli esordi della rete sul mercato, le condizioni di affiliazione, in particolare quelle economiche, siano meno onerose per il franchisee, posto che, in una fase iniziale, i rischi di eventuale insuccesso della rete, sono maggiori rispetto a quelli di una rete strutturata e per così dire “matura”.

Clausole vessatorie e contratto di franchising

Il franchisor prevede di norma nei propri contratti, a carico del franchisee, una serie di limitazioni, tecnicamente definibili come clausole vessatorie, le quali comprimono l’autonomia contrattuale del franchisee.

Si pensi ad esempio al divieto di operare in concorrenza con il franchisor, ad esempio inserendo nel proprio assortimento prodotti e/o servizi di società concorrenti con il franchisor stesso. In assenza di un tale divieto, il franchisor non avrebbe modo di impedire al franchisee di commercializzare nel punto vendita affiliato, sotto l’insegna del franchisor, prodotti e servizi di terzi, con il concreto rischio di annacquare l’immagine della rete sul mercato, ingenerando confusione tra i consumatori, su quale sia la reale offerta del franchisor.

Si pensi altresì alla limitazione alla libertà del franchisee, una volta cessato per qualsivoglia ragione il contratto di franchising, di svolgere attività in concorrenza con l’ormai ex franchisor. Qui la limitazione alla libertà negoziale dell’ex franchisee, purchè contenuta nel tempo e nello spazio, è legittima ove sia diretta a tutelare il genuino know how del franchisor, dal rischio che altri se ne impossessino e si approprino dei relativi benefici, in maniera parassitaria.

L’elenco delle clausole vessatorie ricorrenti all’interno dei contratti di franchising è ben più lungo: valga qui ricordare la clausola che limita la facoltà del franchisee di spostare la sede del proprio punto vendita, di modificare la propria compagine societaria, in difetto di consenso del franchisor, di cedere a terzi il contratto di franchising, di sollevare eccezioni, se non dopo aver adempiuto alle obbligazioni assunte, o ancora la clausola che prevede la competenza a decidere delle controversie che possono insorgere tra le parti, in capo ad un determinato Tribunale, scelto dal franchisor.

Le clausole penali

Si tratta di clausole, ricorrenti nei contratti di franchising, che sanzionano specifiche violazioni e/o ritardi imputabili al franchisee, con la previsione di penali.

Si pensi alla penale prevista in un contratto di franchising a carico del franchisee che violi il divieto di introdurre nell’assortimento del punto vendita affiliato, prodotti a marchio diverso, ovvero servizi non rientranti tra quelli contrattuali o comunque autorizzati dal franchisor.

Ebbene, il franchisor può rinforzare il divieto posto a carico del franchisee, prevedendo una sanzione economica a suo carico, una penale appunto, di importo predeterminato, al verificarsi di ciascuna eventuale violazione.

Il contratto di franchising può altresì prevedere l’applicazione di una penale, ossia una sanzione economica, a carico del franchisee che si sottragga, senza giustificato motivo, direttamente o non faccia partecipare i propri dipendenti, ai corsi di formazione organizzati dal franchisor, posto che la formazione degli affiliati riveste rilevanza strategica per il successo della rete in franchising.

Ulteriore esempio di penale è quella posta a carico del franchisee, per ciascun giorno di ritardo nell’avvio dell’attività del punto vendita affiliato, avvio pianificato contrattualmente entro una certa scadenza, salvo che il ritardo sia causato da forza maggiore.

Per quanto concerne le penali collegate a violazioni successive alla cessazione del contratto di franchising, ricordiamo quella diretta a sanzionare la violazione da parte del franchisee, del patto di non concorrenza post contrattuale: qualora il franchisee, in spregio all’obbligo assunto, di non operare in concorrenza con il franchisor, per un certo periodo successivo alla cessazione del contratto, vi contravvenga, sarà assoggettato al pagamento della penale ove contrattualmente prevista, nella misura ivi stabilita.

Anche l’obbligo dell’ex franchisee di dismettere prontamente i segni distintivi, es. l’insegna e di rimuovere dagli arredi del punto vendita, elementi identificativi che possano ingenerare confusione nei consumatori circa l’appartenenza dell’ex franchisee alla rete del franchisor, può essere rinforzato dalla previsione di una penale: il franchisee, ove una clausola ad hoc lo preveda, può essere tenuto a pagare una penale, cioè una somma di denaro predeterminata, per ciascun giorno di ritardo nell’adempimento degli obblighi a suo carico.

Qual è la valenza delle clausole penali inserite nei contratti di franchising?

La previsione della penale ha una funzione rafforzativa delle obbligazioni a cui accede; opera altresì da deterrente, da dissuasore contro comportamenti scorretti e lesivi dell’immagine e della reputazione del franchisor, da parte del franchisee.

La penale consente al franchisor di essere risarcito, in via forfettaria, del danno causatogli dall’inadempimento del franchisee.

Al verificarsi della violazione contestata, il franchisor potrà quindi rivolgersi al franchisee ed esigere il pagamento del dovuto, senza dover provare l’effettivo pregiudizio economico subito.  

Qualora poi il franchisor si sia riservato nel contratto la possibilità di richiedere il risarcimento dell’eventuale maggior danno, egli potrà ricorrere al giudice, dovendo provare l’esistenza del maggior danno subito a causa dell’inadempimento del franchisee.

Tuttavia, il franchisee potrebbe sottrarsi al pagamento della penale richiestagli, ogniqualvolta egli ritenesse che la penale contrattualmente prevista, sia eccessiva. Per limitare tale rischio, può essere utile inserire nella clausola una dichiarazione con la quale le parti riconoscono espressamente come congruo, equo e coerente l’ammontare della somma prevista a titolo di penale rispetto all’interesse dalla stessa tutelato.

Il franchisee, che contesti nel quantum la penale richiestagli dal franchisor, potrà rivolgersi al giudice, al quale la legge riconosce il potere di ridurre equamente l’ammontare della penale, ove dovesse ritenere iniqua quella contrattualmente prevista.

La previsione di una penale peraltro non esclude che - in caso di reiterazione di comportamenti vietati (es. la commercializzazione di beni e servizi non autorizzati) e/o di omissione di condotte imposte al franchisee (es: inadempimento dell’obbligo formativo) -, il franchisor possa invocare altresì la risoluzione del contratto, per inadempimento del franchisee, azionando la clausola risolutiva espressa, ove prevista nel contratto di franchising.

Lo “squilibrio” delle prestazioni nel contratto di franchising

Alla luce di questo rapido excursus, si evince che il contratto di franchising contiene di norma diverse clausole vessatorie nonché penali, a carico del franchisee, tali da determinare un certo squilibrio nelle prestazioni poste a carico delle parti, a favore del franchisor.

Un siffatto “squilibrio” nelle obbligazioni delle parti del contratto di franchising può definirsi fisiologico e qual è la sua ratio?

A mio modesto parere, la risposta a questa domanda è affermativa, ogniqualvolta il contratto preveda in modo circostanziato obblighi puntuali anche a carico del franchisor: tra questi, la licenza d’uso di un know how genuino, segreto, sostanziale, identificato nei suoi elementi distintivi, la licenza d’uso dei segni distintivi, la formazione, assistenza e consulenza qualificate e determinate nei loro contenuti e nella durata, per l’intera durata contrattuale.

Ogni qualvolta ciò avvenga, la presenza nel contratto di franchising, di clausole vessatorie e di penali a carico del franchisee, si giustifica alla luce dell’esigenza del franchisor di tutelare l’integrità ed uniformità della propria immagine e reputazione commerciale, i propri assets, contro  comportamenti inadempienti, illeciti o negligenti del franchisee, a beneficio proprio e degli affiliati alla propria rete, che hanno investito risorse e professionalità nei rispettivi punti vendita affiliati e che rischierebbero di essere danneggiati da comportamenti scorretti anche di un solo franchisee.